法科不須死背,只要觀察日常生活就好
呂晟老師在課堂一開始,總會問學生一個問題,為什麼法律存在?就是為了解決生活的問題,因為有問題發生,所以我們創造一套規範,解決、防止問題的產生。因此,呂晟老師特別強調,絕對不要死記法科,而是要帶入生活的經驗,透過這樣的方式,可以更牢記法條。雖然大家都說行政法很抽象,很難理解,但呂晟老師用簡單的例子就讓大家立刻茅塞頓開,舉例來說,早上起床做的第一件事不外乎就是開燈或是梳洗,無論是開燈或是開水龍頭,電力、自來水的來源是哪裡?就是台電、自來水公司,而這兩個機構都是國家設立的,這當中就牽涉到行政營利行為,只要這樣聯想,就可以發現,其實日常生活無一處不是跟行政法有關。
不要偷懶,每一條法條都要讀熟
呂晟老師表示自己從來沒有背過法條,他的方式是,只要看到課本、題目中有引用某一條法條,就立刻去把該法條翻出來,並確實理解該法條的中心思想,久而久之,就會發現其實常考的法條就那幾條,而且申論題也經常考常用法條,可謂一二鳥。至於如何加深對法條的記憶呢?除了勤於翻法條之外,還要畫體系圖,並搭配案例強化記憶,之後碰到類似的案例,就可以直接聯想到某一條法條,對寫申論題也相當有幫助。
行政法申論題答題示範
在行政法的申論寫作上,因為當今考題幾乎都是以實例測驗題型為主,就以實例題作為說明。首先,一定要請同學注意的是,行政法作為法科當然在測驗的還是考生面對實例問題時的法律適用思維流程,也就是在測驗考生將來考上後面對生活中實際發生的法律問題時,是否具備足夠的法學素養與思維邏輯來解決問題,故在行政法的申論寫作上,尤其著重「三段論法」,即大前提、小前提及涵攝的過程,而在考試上也建議同學不用想得太複雜,比較好的做法就是大、小前提塞一段,然後涵攝則另外開一段,原因很簡單,因為就國考而言,有競爭力的考生大概也就是那前 10% 左右,而只要有唸書有競爭力,關於大、小前提(即法條的背誦與說明等)其實都沒有太大的差距,也就是都背得出來,而真正能展現出考生間程度之鑑別度者,也就只剩下涵攝(將法條套入到題目的案例而得出結論)的過程,故涵攝就是拿分的關鍵了。
而在這裡要提醒各位讀者的是,大、小前提這一段,通常都是塞入法條或實務見解等,而發語詞及引用方式則通常為「按……(行政程序法第XX條參照)」,而同一個小題如果要再引用第二個法條或實務見解的話,那麼就可以這樣引用「復按………(行政程序法第XX條參照)」,而再有第三個條文或實務見解要引用的話,那就可以「再按………(釋字第 540 號解釋參照)」等方式。接著,請讀者務必留意,剛剛提到涵攝是個關鍵,所以請涵攝一定要另外開一段,而可以「本件情形中(或本題中、本案中、題示情形中),……」。
題目
一、甲向南投縣仁愛鄉公所承租原住民保留地,雙方並簽訂租約。嗣後甲將承租土地轉租給乙使用,南投縣仁愛鄉公所以甲違反原住民保留地開發管理辦法第27 條第3 款規定,發函通知甲終止租約並收回土地。試問:
( 一) 該通知函之法律性質為何?(10 分)
( 二) 甲拒絕交回土地時,南投縣仁愛鄉公所應採取何種程序解決爭議?(15 分)
擬答
(一) 該通知函應為行政機關終止私法上租賃契約之意思表示,茲分析如下:
1. 原住民留地承租契約應屬私法契約之性質
(1) 按本法所稱行政處分,係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為(行政程序法第 92 條第 1 項參照)。當事人於申請承租原住民保留地之過程中,主管機關於當事人是否符合締資格要件之決定,為依據法律賦予之單方高權之行使,為行政程序法第 92 條第 1 項行政處分;而在後續進入締約程序時,衡酌該契約之目的並非僅在單純維護公益,又契約標的亦非屬形成公法上之權利義務關係,且訂約據以適用之法規範為民法關於租賃之相關規定 ,故該契約屬於私法上租賃契約之性質,自非行政契約。
(2)學理上對於此種情形,則有援用德國法上之「雙階理論」加以稱呼者,此亦為實務上釋字 540 及 695 號解釋所接受。蓋行政機關基於行政事務之繁雜以及有效達成行政目的之考量,基於行為形式選擇自由理論,於不違反或牴觸法律之指示下,得自由選擇以公法方式或私法方式作為其遂行行政任務之手段。
2. 題示之通知函,實為鄉公所因甲違法轉租所為終止租賃契約之意思表示本件情形中,甲向南投縣仁愛鄉公所承租原住民保留地後,未經鄉公所之同意,即將該保留地轉租予乙,構成違法轉租之情形,此際因已進入締約後履行之階段,該行為之效力揆諸前開說明,自應適用民法上租賃契約之相關規定。而違法轉租之效力,依據民法第443 條第2 項之規定,出租人得終止契約。從而本題中南投縣仁愛鄉公所所發之函,實為終止該違反轉租契約之意思表示,並非行政處分。
(二) 甲若拒絕交還土地,南投縣仁愛鄉公所應向民事法院起訴以資救濟,理由如下:
1. 公、私法二元論下之救濟方式
(1) 按我國法制係採公、私法二元論之區分方式,而若事件之屬性屬於公法性質者,應循行政法院之救濟方式,反之,事件之屬性若為私法之性質者,即應循普通法院之途徑救濟之。
(2) 換言之,國家為達成行政上之任務,得選擇以公法上行為或私法上行為作為實施之手段。其因各該行為所生爭執之審理,屬於公法性質者歸行政法院,私法性質者歸普通法院。惟立法機關亦得依職權衡酌事件之性質、既有訴訟制度之功能及公益之考量,就審判權歸屬或解決紛爭程序另為適當之設計。( 釋字 540 號解釋參照 )
2. 該契約屬於私法上之租賃契約,為私法事件,故應循民事途徑救濟之
(1) 承前說明,本題中甲向南投縣仁愛鄉公所承租原住民保留地之相關事宜,於租賃契約訂約前之資格審查階段屬公法爭議,訂約後之履行爭議部分則屬私權爭執。( 最高行政法院 96 裁字第 435 號裁定參照)
(2) 而本題係終止該私法上租賃契約後,鄉公所行使民法第455 條租賃物返還請求權之問題,屬私法事件之爭執,自應向民事法院起訴請求救濟。